Noua legislaţie privind soluţionarea litigiilor în domeniul achiziţiilor publice

Începând cu data de 26 mai 2016 a intrat în vigoare, alături de alte trei legi importante în domeniul achiziţiilor publice şi concesiunilor(1), Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi a contractelor de concesiune şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor(2) .

Deşi preia, în cea mai mare parte, dispoziţiile legislaţiei anterioare, Legea nr. 101/2016 aduce câteva elemente de noutate importante atât pentru operatorii economici, cât şi pentru autorităţile contractante, noutăţi pe care le vom prezenta, în sinteză, în continuare(3).

1. Notificarea prealabilă obligatorie

- Scop declarat: încercare de soluţionare amiabilă a diferendelor prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act în sensul revocării sau modificării acestuia;

- Efect negativ previzibil: prelungirea duratei de soluţionare a litigiilor aferente atribuirii contractelor;

- Sancţiune lipsă notificare: inadmisibilitatea contestaţiei;

- Notificarea împiedică semnarea contractului;

- Procedură efectivă: notificarea prin care se sesizează eventualele nereguli se transmite autorităţii în termen de 10 sau 5 zile (în funcţie de valoarea estimată a contractului) de la data la care s-a luat la cunoştinţă de nereguli; în 3 zile autoritatea contractantă anunţă dacă intenţionează să adopte măsuri de remediere şi are la dispoziţie 7 zile să le implementeze şi să le comunice;

- Contestaţia se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât şi Consiliu/instanţă, sub sacţiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care: autoritatea a precizat că nu înţelege să adopte măsuri de remediere; a expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea să îşi exprime poziţia; a expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere;

- Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă.

2. Soluţionarea contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională - de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC)

- Oricare dintre membrii unei asocieri poate formula orice cale de atac;

- Autoritatea contractantă transmite din oficiu punctul de vedere asupra contestaţiei, precum şi dosarul achiziţiei în 5 zile lucrătoare de la primirea contestaţiei;

- Nedepunerea punctului de vedere în termen atrage decăderea autorităţii din dreptul de a mai propune probe/invoca excepţii, cu excepţia celor de ordine publică;

- Cererile de intervenţie la contestaţie se depun în termen de 10 zile de la data la care autoritatea a informat operatorii economici despre contestaţie;

- Repartizarea şi conexarea contestaţiilor: un complet soluţionează contestaţiile depuse înainte de deschiderea ofertelor, un alt complet contestaţiile aferente evaluării ofertelor; contestaţiile depuse la CNSC se conexează la contestaţiile depuse la instanţă. În cazul în care acelaşi contestator depune contestaţie atât la Consiliu, cât şi la instanţa de judecată, se prezumă că renunţă la calea administrativ-jurisdicţională;

- Caracterul confidenţial al documentelor decalarate ca atare de către ofertanţi trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă;

- În cazul în care CNSC dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire doar dacă nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau dacă măsura ar afecta principiile;

- Autoritatea are dreptul de a suspenda ducerea la îndeplinire a deciziei şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii împotriva respectivei decizii.

3. Soluţionarea contestaţiilor pe cale judiciară

- Sunt aplicabile aceleaşi dispoziţii privind depunerea obligatorie a notificării;

- Competenţa de soluţionare a contestaţiei aparţine tribunalului de la sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal;

- Instanţa poate dispune, la cerere, suspendarea procedurii de atribuire, condiţionat de depunerea unei cauţiuni;

- Sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul poate fi încheiat numai după comunicarea hotărârii instanţei şi, în orice caz, numai după expirarea termenului legal de aşteptare;

- Întâmpinarea este obligatorie şi se depune în termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi invoca excepţii;

- Nu se aplică procedura de regularizare prevăzută de Codul de procedură civilă;

- Termen de soluţionare - 45 zile;

- Hotărârea tribunalului se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare şi se soluţionează de curtea de apel.

4. Taxe judiciare/cauţiuni

- Procedura la CNSC este gratuită - se elimină garanţia de bună conduită;

- Contestaţiile pe cale judiciară se taxează în funcţie de valoarea contractului - sistem de taxare pe paliere, compus din o sumă fixă şi o sumă variabilă, invers proporţională cu valoarea contractului;

- Plângerile împotriva deciziilor CNSC se taxează cu 225 lei (50% din taxa stabilită pentru litigiile neevaluabile în bani);

- Suspendarea procedurii de atribuire de către instanţă este supusă plăţii unei cauţiuni de aproximativ 2% din valoarea estimată;

5. Plângerea împotriva deciziilor CNSC

- Se soluţionează de complet de judecată specializat în achiziţii publice;

- Plângerea poate fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului de oricare dintre părţile care au participat la soluţionarea contestaţiei;

- Plângerea se depune şi la CNSC care transmite dosarul la instanţă în cel mult 3 zile;

- Nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului, calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei, nu se pot formula pretenţii noi şi nici nu se pot depune probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi;

- Termenul limită de soluţionare a plângerii - 45 zile;

- Pronunţarea soluţiei dispuse nu poate fi amânată decât cel mult 5 zile, hotărârea se redactează în 7 zile de la pronunţare şi se comunică de îndată părţilor;

- Curtea de apel poate dispune suspendarea procedurii de atribuire sub condiţia achitării unei cauţiuni;

- În situaţia admiterii plângerii după încheierea contractului, este posibilă formularea unei acţiuni distincte având ca obiect anularea contractului;

- În cazul în care Consiliul a analizat doar o parte dintre motivele invocate în contestaţie, admiţând plângerea, instanţa verifică şi motivele ce nu au format obiectul analizei Consiliului;

- În cazul în care contractul a fost încheiat înainte de comunicarea deciziei Consiliului, iar instanţa admite plângerea şi modifică decizia Consiliului, la cerere, curtea de apel poate dispune anularea Contractului.

6. Nulitatea contractelor

- Se menţionează inclusiv posibilitatea anulării actelor adiţionale la contract;

- Se extind cazurile de constatare a nulităţii absolute cu următoarele situaţii: încheierea unui alt tip de contract decât unul de achiziţii publice/sectoriale/concesiuni; contractul/actul adiţional a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice şi/sau financiare; nerespectarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/sau a factorilor de evaluare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare; contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu/instanţă sau cu nerespectarea deciziei.

- Sentinţa tribunalului poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 30 de zile de la comunicare. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen de maxim 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei;

- Hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acţiunea în constatarea nulităţii absolute şi s-a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară constituie titlu executoriu.

7. Măsuri destinate unificării practicii administrativ - jurisdicţionale/judiciare

- Întâlniri interne între consilierii CNSC şi discuţii între aceştia şi magistraţi, specialişti din cadrul ANAP/alte categorii de experţi;

- Informări reciproce între ANAP, CNSC şi instanţele de judecată cu privire la deficienţe ale legislaţiei/interpretări divergente/soluţii neunitare;

- Suplimentare posturi de judecători şi grefieri pentru crearea de complete specializate în achiziţii publice - măsură indispensabilă pentru a se îmbunătăţi calitatea hotărârilor judecătoreşti.

Concluzii: Per ansamblu, dispoziţiile Legii nr. 101/2016(4) reprezintă o transpunere corectă a directivelor privind remediile şi o adaptare satisfăcătoare la specificul legislaţiei procedurale naţionale, deşi anumite prevederi ar fi putut fi redactate diferit sau cel puţin cu mai multă precizie/acurateţe. Sub condiţia aplicării corespunzătoare şi a unificării praticii administrativ-jurisdicţionale şi judiciare, Legea nr. 101/2016 reprezintă un instrument relativ coerent şi echilibrat de soluţionare a litigiilor privind atribuirea şi derularea contractelor de achiziţie publică/concesiune.

Note:

(1) Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi Legea nr. 100/2016 privind concesiunile

( (2) Legea în discuţie se aplică exclusiv pentru contestaţiile/cererile/plângerile formulate după intrarea în vigoare a legii.

( (3) Exclusiv modificările principale raportat la OUG nr. 34/2006

( (4) Dispoziţiile legii privind remediile şi căile de atac se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi Codul de procedură civilă