OPINIIAjustarea preţului din contractele de achiziţie publică, aplicabilă şi subcontractanţilor
Ioana Viorică, Senior Managing Associate şi Andreea Darie, Associate la Pop Briciu Crai Attorneys at Legea / 08 iulie
Ioana Viorică, Senior Managing Associate şi Andreea Darie, Associate la Pop Briciu Crai Attorneys at Law
Noi propuneri de modificări legislative în materia achiziţiilor publice
După intrarea în vigoare, la data de 24.05.2024, a OUG nr. 52/2024, de modificare a legilor privind achiziţiile publice şi sectoriale, ca urmare a declanşării procedurii de infringement împotriva României pentru neconformarea legislaţiei naţionale cu legislaţia europeană, se preconizează noi modificări în domeniu.
Recent, la data de 07.06.2024, a fost înaintat spre consultare publică, la iniţiativa Ministerului Transportului şi Infrastructurii, un nou Proiect de Ordonanţă de Urgenţă de modificare şi completare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi a Legii nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale. De data aceasta, însă, noua propunere de modificare urmăreşte eficientizarea procedurii de achiziţie publică, cu impact direct asupra investiţiilor publice în infrastructură, fără a fi excluse, însă, celelalte domenii strategice de dezvoltare.
Similar prevederilor OUG 52/2024, modificările principale propuse în prezent au scopul asigurării unui cadru echitabil şi transparent al procedurii. Unele dintre cele mai relevante se referă la ajustările de preţ.
Conform noilor propuneri de modificare, ajustările de preţ aplicabile contractelor de achiziţii publice, respectiv sectoriale, se vor aplica şi în situaţia subcontractării.
Astfel, o primă completare adusă cadrului legislativ existent priveşte obligaţia de comunicare a elementelor subcontractării de către contractant către autoritatea contractantă, prin includerea informaţiilor vizând orice eventuale clauze de ajustare/actualizare de preţ aplicabile subcontractării. Cu alte cuvinte, eventualul mecanism de ajustare/actualizare de preţ stipulat de contractant în favoarea subcontractantului, precum şi orice eventuale modificări aduse acestuia vor fi cunoscute şi autorităţii contractante, iar subcontractantul se va bucura de o protecţie sporită sub acest aspect.
De asemenea, Proiectul instituie în sarcina contractanţilor obligaţia de a aplica, în relaţia cu subcontractantul, pentru serviciile prestate ori lucrările executate de acesta din urmă, aceleaşi clauze de ajustare/actualizare a preţului de care contractantul beneficiază şi pe care autoritatea publică le aplică în temeiul contractului de achiziţie publică.
În egală măsură, se propune ca eventualele contracte încheiate cu subcontractanţii, în condiţiile expuse mai sus, să constituie anexe la contractul de achiziţie publică, tocmai pentru a preveni eventuale abuzuri de poziţie ale contractanţilor primari. În acest fel, se şi consolidează instituţia subcontractării în economia procedurii, dată fiind calitatea subcontractanţilor de coparticipanţi/coexecutanţi la îndeplinirea scopului contractului de achiziţie publică ori sectorială.
Pe de altă parte, actuala propunere prevede posibilitatea suspendării motivate a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, anterior împlinirii termenului de depunere a ofertelor, pentru a se reduce riscul de anulare a procedurilor din motive nesubstanţiale.
Noile propuneri de modificare vor fi aplicabile imediat, iar contractele aflate în derulare vor fi supuse regularizării
În ceea ce priveşte domeniul de aplicare, modificările ar urma să se aplice atât procedurilor viitoare de achiziţie publică şi sectorială, cât şi celor aflate în desfăşurare la momentul la care aceasta ar intra în vigoare. În această ipoteză, la semnarea contractului de achiziţie publică se vor aplica direct noile prevederi legale. În orice caz, părţile vor avea posibilitatea de a încheia acte adiţionale de adaptare la noul context legislativ, care să încorporeze aceste aspecte.
În egală măsură, Proiectul reglementează şi situaţia aplicării în concret a noilor modificări în situaţia contractelor aflate în desfăşurare. Acest lucru se va face prin mecanismul regularizării sumelor cu titlu de ajustare, neachitate de către contractori subcontractorilor până la momentul intrării în vigoare a ordonanţei, suplimentar faţă de sumele aferente ajustărilor datorate în derularea viitoare a contractului. Cu toate acestea, procentul de ajustare aplicat operaţiunii de subcontractare nu poate depăşi, în nicio situaţie, procentul de ajustare aplicat în contract.
În concret, regularizarea se va realiza la cererea subcontractantului adresată contractantului şi notificată simultan autorităţii contractante, în primul document de plată transmis după data intrării în vigoare a Ordonanţei, dar nu mai târziu de 18 luni de la acest moment sau, după caz, la încetarea contractului de subcontractare, oricare va interveni mai întâi. Ulterior, contractantul va transmite autorităţii contractante documentele care atestă achitarea sumelor către subcontractant, în termen de 5 zile de la efectuarea plăţii.
Pe de altă parte, Proiectul reglementează şi data de referinţă pentru stabilirea ajustării în cadrul contractului de subcontractare. Astfel, în cazul subcontractanţilor incluşi iniţial în contract, data de referinţă va fi fie data aplicabilă în contractul de achiziţie publică, dacă preţul subcontractării nu a suferit modificări, fie cu 30 de zile înainte de orice modificare a preţului subcontractării, în cazul în care aceste modificări au existat. În egală măsură, data de referinţă în cazul subcontractanţilor nou introduşi ori care au înlocuit un subcontractant desemnat iniţial în contract, va fi cu 30 de zile înainte de semnarea contractului de subcontractare sau, după caz, înainte de orice modificare a preţului subcontractării.
Nerespectarea noilor prevederi legale va conduce la suportarea de penalităţi de către contractant.
Totodată, se propune şi o sancţiune în sarcina contractantului care nu pune în aplicare sau nu respectă termenele în vederea aplicării ajustării de preţ în favoarea subcontractantului. În această situaţi, autoritatea contractantă va percepe o penalitate egală cu contravaloarea sumelor neachitate subcontractantului cu titlu de ajustare.
Aşadar, în măsura în care va fi adoptat, demersul legislativ urmăreşte o gestionare eficientă a fondurilor publice, prin instituirea unui mecanism clar şi echitabil de aplicare a ajustărilor de preţ, care să garanteze că acest remediu legal este distribuit proporţional între contractanţi şi subcontractanţi, în funcţie de valoarea şi ponderea lucrărilor efectuate sau serviciilor prestate şi care să reflecte în mod corect şi echitabil munca depusă.
Proiectul de Ordonanţă de Urgenţă a fost supus procedurii de transparenţă decizională, până la data de 18.06.2024, urmând să parcurgă etapele ulterioare, în vederea eventualei adoptări.
