CODUL INSOLVENŢEIDespre noua insolvenţă

Drd. Ana Gabriela Atanasiu, Senior Associate SCA Peli Filip

La începutul lunii octombrie, proiectul de Cod al Insolvenţei, redactat de un grup de experţi ca urmare a unui proiect al Băncii Mondiale şi aflat în dezbatere publică de două luni, a ajuns pe masa Guvernului. În urma şedinţei de Guvern din 2 octombrie 2013, proiectul legislativ a fost transformat în ordonanţă de Guvern şi adoptat pe loc, cu modificări faţă de varianta trimisă de Ministerul Justiţiei, concretizându-se în Ordonanţa de Urgenţă nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial din 4 octombrie 2013. Experţii care au lucrat la proiectul de cod, practicienii în insolvenţă, judecătorii sindici, oamenii de afaceri, toţi au fost luaţi prin suprindere de accelerarea bruscă a reformei legislative impuse de Guvern şi de opacitatea acestui proces, iar această supriză a Guvernului a dat o notă negativă proiectului. Reforma este în mare parte bine venită şi, proiectul, un act normativ reuşit, având totuşi nevoie de mici ajustări de constituţionalitate şi oportunitate pentru a putea fi valorificat în forma care a fost adoptată de Guvern.

În cuprinsul Ordonanţei de Urgenţă nr. 91/2013 se prevede că noile dispoziţii vor intra în vigoare la 25 octombrie 2013, fiind aplicabile şi insolvenţelor în desfăşurare, în afara materiei insolvenţei societăţilor de grup, care se vor aplica numai insolvenţelor deschise după data de 25 octombrie 2013. Această normă de aplicare a legii a fost deja contestată de Avocatul Poporului la Curtea Constituţională.

Pentru a nu se aduce atingere principiului neretroactivităţii legii, deja s-a format un curent de opinie care spune că textul de punere în aplicare a noului Cod al insolvenţei se referă numai la normele de procedură din lege şi nu la cele de drept substanţial. Ideea este bună, dar problema cu această interpretare este dificultatea practică de a distinge în materia insolvenţei între norme de procedură şi norme de drept substanţial. De exemplu, un plan de reorganizare depus la tribunal, dar care încă nu a fost confirmat de judecătorul sindic care prevede în cuprinsul său o perioadă de reorganizare de trei ani mai este compatibil cu noua reglementare care prevede că durata maximă a reorganizării este de un an? Greu de spus.

Probabil cea mai importantă modificare făcută de Guvern proiectului de Cod al insolvenţei a fost crearea posibilităţii executărilor silite în afara procedurii, greu de imaginat atunci când se vorbeşte de procedura "colectivă" de insolvenţă. Până la Ordonanţă, ca pretutindeni, în conformitate cu principiile Băncii Mondiale privind insolvenţa, cu reglementările europene în materie, cu legislaţiile altor state, insolvenţa era ghidată de principiul caracterului colectiv şi concursual al creditorilor. Altfel spus, insolvenţa este înţeleasă ca fiind o executare silită colectivă, realizată de un practician în insolvenţă, sub supravegherea unui judecător specializat.

Prin Ordonanţă s-a păstrat regula potrivit căreia de la data deschiderii procedurii insolvenţei se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului. Astfel, la nivel de principiu şi de acum înainte valorificarea drepturilor creditorilor, ca regulă se poate face numai în cadrul procedurii insolvenţei, prin depunerea cererilor de admitere a creanţelor.

Dar, Ordonanţa a instituit o excepţie, prevăzând că nu sunt supuse suspendării de drept acele executări silite având ca obiect creanţe născute după data deschiderii procedurii insolvenţei. Dacă debitorul nu efectuează plata creanţei născute după data deschiderii procedurii în termen de 90 de zile de la scadenţă, creditorul este îndreptăţit la pornirea executării silite, în condiţiile legii.

Prin această excepţie se creează posibilitatea unui creditor cu o creanţă ulterioră momentului deschiderii procedurii insolvenţei să părăsească procedura colectivă, supravegherea practicianului în insolvenţă şi a judecătorului sindic şi să apeleze la un executor judecătoresc de drept comun.

În trecut, într-adevăr, creditorii ulteriori erau marii pierzători ai procedurii insolvenţei, dar proiectul Codului insolvenţei avusese grijă să corecteze aceste neajunsuri în principal prin instituirea unei "super garanţii" a acestora şi prin acordarea posibilităţii de a cere trecerea la faliment, indiferent de oportunitatea acestei măsuri pentru debitor şi ceilalţi creditori.

"Super garanţia" instituită prin noua legislaţie în favoarea creditorilor ale căror creanţe s-au născut după deschiderea procedurii înseamnă că finanţările acordate debitorului în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, cu acordul comitetului creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire. Aceste finanţări se vor garanta, în măsura în care este posibil, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire instituită va diminua regimul de îndestulare a creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă.

Astfel, în cazul în care creditorii cu o creanţă anterioară deschiderii procedurii sunt de acord cu instituirea unei cauze de preferinţă în favoarea noilor creditori care vor finanţa reorganizarea debitorului, atunci aceştia din urmă vor avea prioritate la recuperearea creanţei din fondurile obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor din averea debitorului grevate de cauze de preferinţă. Dacă vechii creditori nu sunt de acord să ofere prioritate noilor creditori finanţatori, atunci noua legislaţie a insolvenţei îi forţează să vină în concurs cu aceştia, urcându-i pe aceeaşi treaptă de distribuire a fondurilor obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor grevate cu cauze de preferinţă.

Al doilea beneficiu instituit creditorilor ulteriori este posibilitatea solicitării trecerii la faliment, fără ca judecătorul-sindic să mai poată aprecia asupra oportunităţii măsurii, acesta trebuind doar să verifice îndeplinirea următoarelor condiţii: (i) creanţa să fie curentă, lichidă, scadentă de mai mult de 30 zile; (ii) să depăşească valorea-prag (acum 40.000 lei); (iii) creanţa să fie datorată, să nu fi fost achitată sau să nu fi fost tranzacţionată. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, atunci judecătorul-sindic va dispune trecerea la faliment şi lichidarea activelor debitorului.

Acum, pe lângă aceste două beneficii importante acordate creditorilor ulteriori de cei care au elaborat proiectul de lege, Ordonanţa le oferă, suplimentar şi posibilitatea de a executa silit orice bun din averea debitorului, în afara procedurii şi indiferent de importanţa acestui bun pentru reuşita reorganizării.

Creditorul participant la procedura insolvenţei cu o creanţă anterioară, atestată prin înscrierea pe tabelul de creanţe nu poate interveni la executarea silită de drept comun pentru că faţă de el nu este ridicată suspendarea generală prevăzută de legea insolvenţei.

Conform dispoziţiilor de drept comun (Codul de procedură civilă în acest caz), creditorul ulterior îşi poate alege bunul pe care îl va executa, dar distribuirea sumelor se va face totuşi cu respectarea rangului creanţelor garantate. Astfel, dacă există creditori care au drepturi de gaj, ipotecă sau alte drepturi de preferinţă conservate ei au prioritate la distribuire, creanţele lor fiind plătite înaintea creditorului ulterior.

La ce nu s-a gândit "legiuitorul" este cui i se va face distribuţia sumelor cuvenite creditorului care beneficiază de o cauză de preferinţă - unui creditor care nu are voie să participe la distribuţie pentru că ar încălca principiul caracterului concursual al procedurii, care faţă de el nu este suspendat sau poate administratorului judiciar care ar putea pretinde că lui i se cuvin toate sumele aferente valorificării bunurilor debitorului sau poate nici unuia dintre aceştia doi.

O posibilă soluţie ar fi ca în cazul în care un creditor ulterior execută un bun asupra căruia există o cauză de preferinţă instituită în favoarea unui creditor participant la procedură să se ceară ridicarea suspendării pe motivul că nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza posibilei diminuări a valorii obiectului garanţiei sau a existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă.

Greşeala de reglementare este dată nu numai de posibilitatea crescută de fraudă (putând apărea, de exemplu, titluri executorii reprezentate de bilete la ordine emise ulterior de debitor - greu de controlat şi de cenzurat), ci şi de situaţia unui creditor neparticipant la procedura insolvenţei (de exemplu, un creditor care a depus tardiv declaraţia de creanţă) care în cadrul procedurii executării silite de drept comun va putea participa fără restricţii la distribuiri de sume.

Dintr-o lipsă de reglementare a situaţiei creditorilor cu creanţe ulterioare deschiderii procedurii, acum suntem în situaţia în care aceştia par a avea toate armele pentru a controla procedura, ceea ce este uşor excesiv. Speranţa este în legea de punere în aplicare a Ordonanţei care ar putea corecta situaţia creată în sensul reechilibrării procedurii şi reinstituirii caracterului esenţial al acesteia de procedură colectivă a creditorilor.