Formele FIDICSolicitările antreprenorului pentru prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor şi/sau plată suplimentară

Este încetăţenit obiceiul ca, odată semnat un contract (indiferent de importanţa sau valoarea lui şi indiferent de cât de aprinse sau îndelungate au fost negocierile), el să fie pus spre păstrare şi uitat într-un sertar. Dacă relaţia dintre părţi decurge armonios, va rămâne uitat pentru câţiva ani şi îşi va astepta cuminte rândul la tocătorul de hârtie. În cazul în care relaţia contractuală evoluează însă într-o altă direcţie decât cea dorită (ceea ce se întâmplă, mai des decât ar fi de aşteptat), "amnezia" temporară a părţilor îşi găseşte subit vindecarea, contractul este şters de praf şi redescoperit clauză cu clauză. De cele mai multe ori, paradoxal, demersul este plin de surprize. Singurul motiv pentru care părţile s-au întors la contract este că sunt nemulţumite (sau măcar una dintre ele este) de modul în care se desfăşoară îndeplinirea obligaţiilor asumate sub imperiul lui şi caută modalităţi de restabilire a echilibrului (astfel cum fiecare dintre ele îl percepe).

Cele de mai sus sunt valabile pentru toate contractele, din orice timp şi orice domeniu, iar cele bazate pe formele de contract de construire standard FIDIC, care sunt folosite pe o scară din ce în ce mai largă, nu fac excepţie.

Una din problemele cele mai controversate, în ceea ce priveşte acest tip de contracte, este legat de termenul limită pentru formularea pretenţiilor antreprenorului pentru prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor şi/sau plată suplimentară din cauza intervenirii unui eveniment al cărui risc a fost asumat, prin contract, de către beneficiar - pot fi formulate/ridicate oricând pe perioada derulării contractului? Pot fi invocate după ce contractul a încetat? Ce se întâmplă dacă antreprenorul nu formulează cererea în termenul prevăzut de contract? În limbaj juridic: care este natura acestui termen, este el unul de decădere?

Condiţiile Generale ale formelor FIDIC (dintre cele mai utilizate: FIDIC Roşu, Galben, Argintiu şi Auriu în clauza 20.1. [Pretenţiile Antreprenorului], iar FIDIC Verde în clauza 10.4 [Procedura de Variaţie şi Ridicare a Pretenţiilor]) prevăd obligaţia antreprenorului de a transmite o notificare beneficiarului/ inginerului, în cazul în care se consideră îndreptăţit la o prelungire a duratei de execuţie şi/sau la plăţi suplimentare, în care să descrie evenimentele sau circumstanţele care au determinat apariţia revendicării. Clauza cere ca înştiinţarea să fie trimisă cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 28 de zile din momentul în care antreprenorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască evenimentele sau circumstanţele respective. În plus, condiţiile FIDIC Roşu, Galben, Argintiu şi Auriu menţionează, expres, faptul că, dacă antreprenorul nu reuşeşte să transmită înştiinţarea în termen de 28 de zile, durata de execuţie a lucrărilor nu va fi prelungită, antreprenorul nu va avea dreptul la plăţi suplimentare, iar beneficiarul va fi exonerat de orice responsabilitate legată de pretenţia respectivă.

Diferenţa dintre cele două interpretări posibile ale prevederilor aceastei clauze - prima, ca recomandare de natură administrativă, (aproape) lipsită de consecinţe juridice, respectiv a doua, ca o condiţie suspensivă, în lipsa îndeplinirii căreia antreprenorul nu îşi mai poate vedea pretenţiile satisfăcute - este una dramatică, iar în viaţa reală se traduce, de multe ori, în milioane de euro.

Întregul mecanism din clauza 20.1 este conceput ca un instrument care să faciliteze comunicarea între antreprenor şi beneficiar şi să permită gestionarea corectă a riscurilor proiectului. Dacă beneficiarul nu primeşte informaţia la timp, el se află în imposibilitatea de a interveni în vreun fel sau de a remedia ceea ce antreprenorul consideră a fi o problemă. Nu trebuie uitat că partea aflată cel mai aproape de ceea ce se întâmplă pe şantier, capabilă să anticipeze, determine şi semnaleze potenţialul impact al diverselor evenimente asupra lucrărilor, este antreprenorul. Mai mult decât atât, investigarea unui eveniment cât mai aproape de momentul în care a avut loc îmbunătăţeşte şansele ca el să fie evaluat corect. În plus, fără a fi încunoştiinţat asupra pretinsei probleme, beneficiarul nu poate lua niciun fel de măsură pentru a preveni agravarea ei. Este posibil ca, având informaţiile relevante în timp util, beneficiarul să dorească să facă anumite schimbări în echipa lui sau să renunţe la anumite variaţii/modificări în proiect pe care le planifica înainte ca acestea să fie transmise antre­prenorului. În concluzie, pentru a putea lua deciziile comerciale adecvate, beneficiarul are nevoie de toate informaţiile, iar obligaţia de a-i pune la dispoziţie acele informaţii revine antreprenorului.

În practică, adeseori se întâmplă ca, abia în momentul în care beneficiarul constată că proiectul are întârzieri şi pretinde penalităţi de întârziere sau ia în considerare/implementează soluţii mai drastice (de exemplu, încetarea contractului), antreprenorul să îşi "amintească" de diverse situaţii care l-ar fi îndreptăţit la suplimentarea duratei de executare a lucrărilor - fie că anumite părţi din proiectul tehnic, instrucţiuni sau clarificări au fost livrate cu întârziere sau nu au fost complete sau corecte, fie că accesul pe şantier nu i-a fost acordat la timp, fie că au existat unele modificări în proiect care au cerut cantităţi suplimentare de lucrări, iar lista poate continua.

Exact în acel moment, devine relevantă întrebarea dacă pretenţia ridicată de antreprenor mai poate fi/trebuie luată în considerare sau contractul urmează a fi interpretat ad litteram, în sensul în care antreprenorul a renunţat la orice pretenţie, prin simpla neformulare a ei în timp util. Pe de o parte, antreprenorul, pus la zid de ameninţarea consecinţelor neexecutării contractului, susţine că beneficiarul a cauzat întârzierile pe care încearcă să i le impute - şi, prin urmare, beneficiarul nu se poate prevala de propria culpă - sau că ele ţin de un risc asumat de către cel din urmă prin contract. Pe de altă parte, beneficiarul susţine că anumite planuri au fost făcute în funcţie de angajamentele luate de antreprenor şi că un contract a fost semnat, tocmai pentru ca lucrurile să evolueze într-o manieră previzibilă pentru ambele părţi şi, prin urmare, apărările ridicate de antreprenor sunt tardive. Antre­prenorul consideră că, pe fond, are dreptate. Din perspectiva benef­i­ciarului, în lipsa unei notificări formale, antreprenorul a renunţat la orice pretenţie.

Nu trebuie să uităm că formele standard FIDIC au fost create iniţial pentru a fi guvernate de dreptul anglo-saxon, "moştenind" atât terminologia, cât şi principiile fundamentale. Din acest motiv, jurisprudenţa anglo-saxonă în materie nu trebuie ignorată, chiar dacă va fi, de fiecare dată, acceptată sub beneficiul de inventar rezultat din diferenţele faţă de sistemul continental de drept.

Astfel, controversa asupra interpretării clauzei 20.1 rezidă şi în dreptul anglo-saxon, însă majoritatea hotărârilor par să fie destul de categorice în favoarea beneficiarului, explicând că neîndeplinirea procedurii de formulare a pretenţiei îl descalifică pe antreprenor în pretenţiile sale. Procedura trebuie urmată întocmai, cererea antreprenorului trebuie să fie explicită, iar nu implicită, şi să fie însoţită de documente doveditoare. În plus, instanţele au argumentat că o interpretare contrară ar permite antreprenorului discreţia de a alege dacă semnalează sau nu un anumit eveniment (al cărui risc este asumat de către beneficiar) ca atrăgând o prelungire a duratei de execuţie a lucrărilor şi/sau un necesar de fonduri suplimentare, în funcţie de evoluţia proiectului sau de capacitatea sa de a se încadra în termenii stabiliţi în contract. Or, crearea unei situaţii mai favorabile antreprenorului, tocmai prin neres­pectarea unei obligaţii contractuale, ar fi o inechitate.

Acest punct de vedere pare a fi împărtăşit de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Într-o speţă derivând dintr-un contract ce avea la bază standardul FIDIC Roşu 1999, solu­ţionată în anul 2012, antre­prenorul a susţinut că a notificat de o manieră "in­formală" bene­ficiarul asupra cererii sale privind pre­lungirea duratei de execuţie, printr-o corespondenţă care se referea la rata de progres a lucrărilor şi nu făcea nicio trimitere la o eventuală îndreptăţire a antreprenorului la timp suplimentar necesar pentru executarea lucrărilor. Tribunalul arbitral a reţinut, neechivoc, că formalitatea notificării cerută de clauza relevantă din contract nu a fost îndeplinită în timp util şi, prin urmare, antreprenorul a renunţat la dreptul de a mai ridica orice pretenţii în această privinţă.

O soluţie similară a fost dată într-o dispută născută din executarea unui contract FIDIC Roşu 1999 de pe rolul aceleiaşi Curţi, soluţionate în 2010, în care instanţa a reţinut că pretenţiile pentru timp şi bani în plus trebuie să îndeplinească un număr de condiţii, printre care se află urmărirea corectă a procedurii pentru formularea pretenţiei. Pentru a pune în mişcare mecanismele contractuale, o solicitare de prelungire a duratei de execuţie a lucrărilor trebuie să arate care sunt modificările necesare în programul de executare a lucrărilor, care este termenul necesar pentru finalizarea lor şi care sunt costurile asociate. Prin urmare, antreprenorul nu poate ridica pretenţii într-un cadru "neoficial" şi care să nu fie însoţite de documentele doveditoare prevăzute în contract. În plus, corespondenţa informală sau discuţiile din întâlnirile săptămânale de proiect (chiar înregistrate în procese verbale) nu pot modifica sau înlocui formalităţile şi constrângerile temporare prevăzute de articolul 20.1 din contract.

Respingerea unei solicitări tardiv formulate de extindere a duratei de execuţie aduce antreprenorul în situaţia în care, dincolo de pierderile cauzate de neacordarea prelungirii în sine (care va atrage, spre exemplu, costuri suplimentare pentru accelerarea lucrărilor, pe care antreprenorul se va vedea nevoit să le suporte singur), el poate suferi şi consecinţele neexecutării obligaţiilor contractuale legate de finalizarea construcţiei până la data asumată prin contract, deşi nu este exclus ca, pe fond, antreprenorul să nu se afle în culpă. Prin urmare, antreprenorul ajunge să observe (cu frustrare) cum este penalizat pentru proasta administrare a contractului, indiferent de modul în care a înţeles să îşi îndeplinească obligaţiile pe şantier.

În concluzie, nu există niciun remediu pentru ignorarea clauzelor con­tractuale, iar studierea lor cu atenţie şi urmarea lor întocmai, de o manieră responsabilă, este singura modalitate de conservare a drepturilor părţilor. Decăderea din dreptul de a pretinde prelungirea duratei de execuţie şi/sau plăţi suplimentare poate părea o sancţiune dură (deşi preagreată între părţi), însă predictibilitatea şi acurateţea comportamentului contractual sunt cele cărora dreptul trebuie să le dea prioritate - ceea ce instanţele au confirmat; iar astazi ne aflăm cu jurisprudenţa pe o cale sigură şi constructivă în această chestiune delicată, ce pare că şi-a găsit un raspuns corect şi echitabil.