Arina Dobrescu, avocat colaborator senior al "Ţuca Zbârcea & Asociaţii"
Conceptul de parteneriat public privat dezvoltat în doctrina franceză a serviciilor publice încă de la sfârşitul secolului al XIX-lea, exprimă în termeni generici o modalitate de cooperare între o autoritate publică şi sectorul privat pentru realizarea unui proiect care produce efecte pozitive pe piaţa forţei de muncă şi în dezvoltarea locală.
După o perioadă de 4 ani în care nu a existat o reglementare specială a parteneriatului public-privat, datorată abrogării în anul 2006 a Ordonanţei Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat ale cărei prevederi au fost considerate ca fiind prea restrictive, limitând parteneriatele la domeniul construcţiilor, Parlamentul României a adoptat Legea nr. 178/2010 a parteneriatului public-privat (< Legea >), care va intra în vigoare în data de 4 noiembrie 2010, urmând ca în termen de 30 de zile de la data intrării sale în vigoare să fie aprobate prin hotărâre a Guvernului normele metodologice de aplicare a Legii.
Scopul Legii îl constituie reglementarea iniţierii şi realizării de proiecte de parteneriat public-privat, cu finanţări private, pentru lucrări publice în diverse sectoare de activitate, precum cel al energiei, al infrastructurii, mediului, sănătăţii, tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor, transporturilor sau turismului.
Cu toate că, la nivel principial, domeniul de aplicare a Legii este unul extrem de larg, există anumite prevederi care restrâng sfera de aplicare a acesteia. De exemplu, în sfera de reglementare a Legii nu intră, printre altele:
-contractele de concesiune de lucrări publice şi concesiune de servicii reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006,
-contractele de concesiune de bunuri proprietate publică reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006, sau
-contractele de asociere în participaţiune reglementate conform legii. Or, în condiţiile în care pentru toate aceste categorii de contracte dispoziţiile Legii nu se aplică, rămâne de văzut în practică care vor fi contractele pentru care se vor aplica prevederile Legii, iar nu cele ale legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, concesiunilor sau asocierilor în participaţiune.
Din punct de vedere organizaţional, coordonarea şi monitorizarea centralizată a derulării proiectelor de parteneriat public-privat vor fi realizate de Unitatea Centrală pentru Coordonarea Parteneriatului Public-Privat, care se va reorganiza prin hotărâre a Guvernului la nivel de direcţie generală în subordinea Secretariatului General al Guvernului. Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita în instanţă constatarea nulităţii absolute a Contractelor de PPP încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei Legi.
Realizarea unui proiect de parteneriat public-privat presupune următoarele etape:
-iniţierea proiectului de parteneriat public-privat prin publicarea anunţului de intenţie de către partenerul public;
-analiza şi selecţia preliminară a unor investitori privaţi, premergătoare încheierii acordului de proiect care este în sarcina partenerului public;
-negocierea - etapa prin care autoritatea publică derulează consultări cu investitorii privaţi selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv valoarea investiţiei, şi perioada de derulare a contractului de parteneriat public-privat cu investitorii selectaţi;
-încheierea contractului de parteneriat public-privat ("Contract PPP") ;
-constituirea companiei de proiect ca societate comercială rezidentă în România în vederea realizării obiectivelor Contractului PPP.
Legea prevede într-o secţiune separată durata minimă a termenelor dintre etapele de definire a proiectului de parteneriat public-privat până la data semnării Contractului PPP. În funcţie de etapa avută în vedere, termenele variază între minim 3 până la 22 de zile.
În cadrul primei etape vor fi întreprinse de către partenerul public acţiunile premergătoare lansării procedurii propriu-zise:
-definirea şi aprobarea oportunităţii de demarare a proiectului de parteneriat public-privat;
-elaborarea şi aprobarea studiului de prefezabilitate sau de fundamentare;
-elaborarea documentului ataşat la anunţul de intenţie;
-constituirea comisiei de evaluare a scrisorilor de intenţie şi numirea acesteia prin ordin, decizie sau dispoziţie, după caz;
-elaborarea şi aprobarea criteriilor de evaluare, a grilelor de punctaj şi a modului de tratare a scrisorilor de intenţie întârziate sau primite nesigilate şi aprobarea acestora prin ordin, decizie sau dispoziţie;
-elaborarea şi aprobarea criteriilor de negociere cu investitorii privaţi selectaţi, semnatari ai acordului de proiect, în vederea selectării partenerului privat cu care se va încheia Contractul PPP;
-publicarea anunţului de intenţie în Sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) şi, în cazul în care valoarea proiectului depăşeşte 5 milioane euro, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
În cadrul celei de-a doua etape vor fi luate următoarele măsuri:
-distribuirea, fără plată, a documentului ataşat la anunţul de intenţie;
-primirea şi înregistrarea plicurilor ce conţin scrisorile de intenţie elaborate de investitorii privaţi interesaţi;
-convocarea comisiei de evaluare şi deschiderea plicurilor conţinând scrisorile de intenţie în prezenţa tuturor membrilor comisiei;
-evaluarea scrisorilor de intenţie şi a documentelor anexate la acestea;
-întocmirea raportului de evaluare de către comisia de evaluare şi prezentarea acestuia partenerului public spre aprobare.
În cadrul etapei de negociere se va constitui comisia de negociere cu investitorii privaţi selectaţi, semnatari ai acordului de proiect, care va desfăşura negocierile, prin aplicarea criteriilor de negociere, în vederea selectării partenerului privat cu care se va încheia Contractul PPP. În cazul în care negocierile cu primul clasat nu pot conduce la încheierea unui contract de proiect de parteneriat public-privat, partenerul public începe negocierile, pe rând, cu următorii investitori selectaţi, în ordinea ierarhică a selecţiei, până la obţinerea unui rezultat favorabil. Procedura de negociere se derulează chiar dacă se depune o singură ofertă, cu condiţia ca aceasta, împreună cu documentele anexate de către investitorul privat interesat, să respecte cerinţele minime impuse de anunţul de intenţie şi documentul ataşat, elaborate de partenerul public. Această etapă se va încheia prin prezentarea ofertei finale de către partenerul privat selectat.
Contractul PPP va conţine clauze care reglementează printre altele: (i) tipul de activităţi; (ii) stabilirea concretă, în funcţie de tipul de activităţi, a obligaţiilor părţilor; (iii) valoarea negociată a investiţiei; (iv) perioada de derulare şi termenul de finalizare a acestuia; (v) definirea calendarului de derulare a Contractului PPP, care stabileşte termenele de: elaborare a studiului de fezabilitate, realizare a proiectului de execuţie, derulare a finanţării, realizare a obiectivului public, întreţinere/administrare/operare a obiectivului până la finalizarea Contractului PPP, predare a obiectivului către partenerul public; (vi) cotele de participare la proiectul de parteneriat public-privat care stau la baza proporţiilor de participare la compania de proiect şi lista bunurilor de natura patrimoniului public sau privat pe care le aduc partenerii; (vii) repartizarea riscurilor dintre partenerul public şi partenerul privat pe toată perioada de derulare a Contractului PPP; (viii) criteriile de performanţă cu privire la îndeplinirea obiectivelor Contractului PPP; (xi) clauzele de retragere din proiect; (xj) penalităţile pentru situaţia când nu se îndeplinesc obiectivele stabilite în contract. Contractul PPP în formă negociată este supus, după caz, aprobării Guvernului sau autorităţii publice, în calitate de titulari ai dreptului de administrare a bunului care face obiectul parteneriatului public-privat. Forma finală astfel aprobată nu poate fi modificată prin acordul părţilor decât printr-un act de cel puţin nivelul celui prin care s-a aprobat contractul.
Ultima etapă este reprezentată de înfiinţarea companiei de proiect. Compania de proiect se organizează şi funcţionează pe toată perioada de derulare a Contractului PPP ca o societate comercială al cărei capital social este deţinut de către partenerul public şi investitorul privat. Compania de proiect va avea ca obiect principal de activitate operarea şi gestionarea, pe principii economice, conform legii şi statutului propriu de înfiinţare şi funcţionare, a tuturor etapelor de derulare a Contractului PPP prin preluarea obligaţiilor de la părţile contractante, precum şi transferul bunului şi serviciilor care fac obiectul acestuia, în beneficiul public, prin partenerul public.
Pe toată perioada de funcţionare a companiei de proiect, aceasta nu poate să îşi schimbe obiectul de activitate şi nu poate desfăşura operaţiuni economice în afara scopului expres al proiectului.
Între compania de proiect şi cei doi parteneri se va încheia un contract de administrare pentru bunurile de patrimoniu încredinţate spre administrare şi un contract de servicii.
Compania de proiect va fi condusă de un consiliu de administraţie, în care cei doi parteneri vor fi reprezentaţi proporţional cu cota de participare. Ea nu va avea dreptul de a lua decizii cu privire la schimbarea formei de proprietate sau de administrare a patrimoniului public sau privat cu care partenerul public participă la proiectul de parteneriat public-privat, pe toată perioada de derulare a Contractului PPP, şi nici cu privire la cesionarea unor drepturi primite prin contract.
Se poate deci observa că, potrivit prevederilor Legii, contractele PPP încheiate în temeiul acesteia nu intră sub incidenţa Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 34/2006, respectiv nu sunt supuse procedurilor obişnuite de achiziţii publice. Cu toate acestea, având în vedere excepţiile de la domeniul de aplicare a Legii, categorii importante de contracte, cum ar fi contractele de concesiune de lucrări publice, de servicii şi de bunuri, care, în mod obişnuit, reprezintă o formă de materializare a parteneriatului public-privat, sunt excluse de la aplicarea prevederilor Legii astfel încât, cel puţin la momentul iniţial al intrării sale în vigoare, domeniul său de aplicare pare relativ restrâns. Urmează ca în practica administrativă a instituţiilor iniţiatoare de proiecte de parteneriat public-privat să se cristalizeze anumite forme contractuale pentru care prevederile Legii vor fi aplicabile astfel încât scopurile sale să poată fi atinse.
