Contractele de tip FIDIC în România - aspecte practice

Oana Albota, partener, casa de avocatură "Peli Filip"

FIDIC, Federaţia Internaţionala a Inginerilor Consultanţi (Federation Internationale des Ingenieurs Consultants) a emis mai multe forme standard, i.e. condiţii contractuale, care pot fi utilizate în proiecte de construcţii de mare anvergură, implicând de regulă elemente de extraneitate. Principalul motiv pentru aplicabilitatea pe scară largă a acestor condiţii contractuale rezidă în prevederile echilibrate şi în abordarea profesionistă a celor mai multe dintre problemele cu care se pot confrunta în practică antreprenorii şi beneficiarii în ceea ce priveşte încheierea şi executarea unui contract de construire. Banca Mondiala şi alte bănci de dezvoltare (BERD, ADB, etc) recomandă formele FIDIC în proiectele în care băncile sunt finanţatorii.

Formele standard de contract FIDIC au scopul de a face administrarea contractului mai transparentă. Contractele FIDIC, foarte apropiate de dreptul anglo-saxon prin terminologie şi principiile fundamentale, conferă o poziţie dominantă inginerului-consultant, ca administrator al contractului, poziţie inspirată din tradiţia engleză. Inginerul implicat în administrarea contractului, ar trebui să fie un profesionist cu o considerabilă experienţă în domeniul tehnic şi o familiarizare corespunzătoare cu dispoziţiile contractului şi chiar cu legea naţională aplicabilă; el este strict legat de procedurile contractuale definite în convenţia dintre părţi, ceea ce dă un vot de încredere administrării contractului; procedura administrării contractului este supusă unui control realizat de Comisia de Soluţionare a Disputelor. Certificările Inginerului, conform clauzei 3.5 din Contract, trebuie să fie motivate, pentru ca părţile să le poată analiza şi contesta, dacă este cazul. Acesta are în unele forme FIDIC o poziţie de cvasi-arbitru, pozitţe care în alte forme FIDIC a fost transferată Comisiei de Soluţionare a Disputelor.

Părţile vor asista Inginerul prin urmarea strictă a procedurilor contractuale, supunându-se cerinţei de notificare, obligaţiei de a ţine evidenţe contemporane, obligaţiei de raportare. Doar un set complet de informaţii contemporane poate asista Inginerul în efectuarea unor certificări şi luarea unor decizii.

Aşadar, cunoaşterea procedurilor contractuale este critică şi la fel de importantă este familiarizarea cu termenii şi conceptele din contractele FIDIC. Chiar dacă procedurile FIDIC pot părea complicate şi oneroase pentru Antreprenori, ele sunt benefice acestora din urmă: un program detaliat îl ajuta pe Inginer să identifice forţa de munca şi echipamentele planificate a fi folosite pentru lucrări, iar în caz de întârziere sau întreruperi cauzatoare de întârziere, Inginerul poate să identifice imediat ce resurse adiţionale sunt necesare, fapt ce ajută la determinarea costurilor adiţionale. Beneficiarii pun destul de des sub semnul întrebării rolul Inginerului şi cred că un astfel de rol poate fi îndeplinit de ei înşişi. Această credinţă este greşită, căci Inginerul poate asigura o admi­nistrare de calitate a contractului şi o respectare strictă a procedurilor, esenţială pentru succesul proiectului. Procedurile FIDIC stabilesc mai degrabă un set de reguli care, dacă sunt urmate, ajută la identificarea imediată a problemelor şi găsirea urgentă a soluţiilor.

Folosirea formelor contractuale de tip FIDIC este de obicei impusă dezvoltatorilor din România de către instituţiile de credit, care îşi întemeiază alegerea pe reputaţia acestor termeni contractuali; se încearcă astfel diminuarea riscurilor legate de executarea contractelor de construire pentru dezvoltarea unor proiecte imobiliare. În practică, această ipoteza nu este întotdeauna corectă atunci când cei implicaţi în semnarea, executarea şi administrarea unui contract FIDIC nu sunt pregătiţi pentru asta; punctele slabe ale aplicării contractelor de tip FIDIC sunt de cele mai multe ori legate de lipsa de coordonare dintre clauzele acestor contracte şi sistemul juridic din România, de utilizarea incorectă a instrumentelor contractuale de către părţile contractuale ori de lipsa de cunoştinţe în ceea ce priveşte aplicarea contractelor de tip FIDIC. Alteori, documentele contractuale nu sunt organizate într-un mod corelat, setul de documente ce compune un contract FIDIC este incomplet etc.

În privinţa proiectelor construite din fonduri publice, Ministerul Finanţelor Publice, Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii şi Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor au încercat să implementeze trei dintre formele contractuale FIDIC, respectiv FIDIC Roşu, FIDIC Galben şi FIDIC Verde. Prin Ordinele 915/465/415 din 25 martie 2008 pentru aprobarea condiţiilor contractuale generale şi speciale la încheierea contractelor de lucrări publice s-a realizat traducerea oficială în România a Condiţiilor Generale şi s-a impus utilizarea acestora împreună cu anumite Condiţii Particulare, în mod obligatoriu în proiectele finanţate din fonduri publice. Domeniul de aplicare a ordinelor sus-menţionate a fost, totuşi, limitat la autorităţile publice contractuale. De asemenea, Condiţiile Particulare, deşi erau menite să coreleze Condiţiile Generale cu legislaţia din România, nu au reuşit să acopere toate aspectele care ar fi trebuit tratate cu această ocazie şi drept urmare, nu au clarificat suficient subiectul. Mai mult decât atât, ordinele amintite mai sus au fost abrogate după numai 1 an de aplicare prin Ordinele 1059/555/306 din 20 mai 2009.

În 2010 prin Hotărârea de guvern nr. 1405 din 28 decembrie 2010, s-a aprobat utilizarea FIDIC-ului Galben şi FIDIC-ului Rosu pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice. Astfel, toate unităţile aflate în subordinea sau sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii au obligaţia de a folosi condiţiile contractuale din FIDIC-ul Galben, respectiv Roşu, la încheierea contractelor de lucrări pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, atunci când valoarea estimată a contractului depăşeşte pragul valoric prevăzut de art. 124 lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, adică 4.845.000 euro.

În 2011, prin Ordinele 146, 1033, 1034 ministrul transporturilor şi infra­struc­turii a aprobat condiţii contractuale speciale la FIDIC-ul Galben şi Roşu aplicabile pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii rutiere de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice, pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport cu metroul, finanţate din fonduri publice şi pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport feroviar, finanţate din fonduri publice.

Aşadar, la acest moment, nu există o reglementare generală cu privire la modul de aplicare a condiţiilor generale FIDIC referitoare la proiecte finanţate din fonduri publice, ci doar reglementări specifice în domeniul infastructurii de transport.

Condiţiile particulare adoptate prin ordinele mai sus amintite pot reprezenta o sursă de inspiraţie pentru domeniul privat, însă ele trebuie adaptate specificului proiectului, în care evident, Antreprenorul nu va fi dispus să accepte poziţia privilegiată pe care Beneficiarul - autoritate contractantă o are de obicei în proiectele finanţate din fonduri publice. Problema adaptării condiţiilor generale la fiecare proiect şi la legea română rămâne aşadar o problemă stringentă şi de actualitate.

Răspunsul la această întrebare stă în modul de alocare a funcţiilor esenţiale din cadrul investiţiei, în principal răspunderea în ceea ce priveşte realizarea proiectului(designului), alocarea riscurilor intrinseci investiţiei, alocarea rolului de coordonare, metoda de evaluare a lucrărilor realizate şi momentul realizării plăţii Antre­prenorului, natura şi anvergura proiectului.

Legea naţională aplicabilă alocă de regulă riscurile între diversele entităţi implicate în proiect, însă contractul poate să confirme această alocare legală sau poate să realoce riscurile de la o parte a contractului către cealaltă parte a contractului sau să le aloce către terţe părţi faţă de contract.

FIDIC-ul Roşu se aplică lucrărilor de construcţii civile proiectate de Beneficiar; aşadar, Beneficiarul este cel care furnizează proiectul/designul, Inginerul este responsabil cu supravegherea şi certificarea lucrărilor (şi are chiar rol de arbitru în FIDIC-ul Roşu din 1987/1992), iar Antreprenorul este responsabil pentru executarea şi finalizarea lucrărilor conform proiectului. Principiul aplicabil în ceea ce priveşte evaluarea lucrărilor şi preţul este principiul re-măsurării lucrărilor la final. Plata se realizează conform măsurătorilor şi preţurilor unitare. Beneficiarul are dreptul de a varia lucrările şi de a evalua variaţiile.

FIDIC-ul Galben se aplică lucrărilor electrice şi mecanice, incluzând montajul în şantier şi este, de asemenea, recomandat de Federaţia FIDIC pentru contractele de inginerie şi construcţii de clădiri. Antreprenorul îşi asumă şi responsabilitatea efectuării lucrărilor de proiectare. Preţul este forfetar. Contractul este administrat de către Inginer, care trebuie să certifice progresul lucrărilor şi plăţile.

FIDIC-ul Argintiu este folosit pentru proiecte "predate la cheie" şi de infrastructură, de regulă proiecte finanţate din fonduri publice. Antreprenorul îşi asumă rolul de coordonare, executare, precum şi marea majoritate a riscurilor intrinseci proiectului. Preţul este unul forfetar iar contractul nu prevede intervenţia unui Inginer. Beneficiarul în acest caz pune un accent mai mare pe respectarea termenelor de execuţie decât pe un preţ bun, aşadar este dispus să platească asumarea riscurilor de către Antreprenor.

FIDIC-ul Verde sau Forma Scurtă de Contract se foloseşte de regulă pentru lucrări simple sau contracte cu o valoare mai mică de 500.000 USD, lucrări de construcţii civile, proiectate de Beneficiar. Contractul nu este administrat de un Inginer; este foarte des utilizat în practică pentru contracte de subantrepriză.

Alegerea cărţii FIDIC ce va fi folosită trebuie făcută cât mai devreme în proiect, pentru a adapta Cerinţele Beneficiarului şi procedura de licitaţie cât mai bine la scopul specific al contractului ce urmează a fi semnat.

FIDIC a publicat diverse ghiduri pentru a asista părţile în redactarea Condiţiilor Particulare, ce conţin sugestii pentru redactarea anumitor clauze care ar putea fi modificate pentru diverse scopuri, însă ghidul nu oferă soluţii pentru corelarea formelor standard FIDIC cu legislaţia naţională. Condiţiile particulare la contract au rolul de a adapta condiţiile generale la specificul proiectului şi la legea naţională aplicabilă. În practică, adaptările bune sunt foarte rare pentru că dezvoltatorii ignoră (în entuziasmul de început de proiect şi sub presiunea timpului scurt în care se derulează selecţia de oferte, iar apoi negocierile cu constructorii, banca finanţatoare şi alte entităţi implicate în proiect) importanţa unui contract de construire bine redactat, în care drepturile Beneficiarului să fie bine protejate. Urmările pot fi devastatoare şi le pot bloca proiectele, expunându-le unor riscuri majore.

Certificatul de recepţie la terminarea lucrărilor, care conform formelor contractuale FIDIC este emis de Inginer/Beneficiar în urma solicitării în acest sens venite de la Antreprenor la momentul finalizării lucrărilor (fără implicarea vreunui reprezentant al autorităţilor publice) este diferit de procedura de recepţie reglementată de legislaţia din România, conform Hotărârii de Guvern nr. 273/1994 (privind aprobarea Regulamentului de recepţie a lucrărilor de construcţii şi instalaţiilor aferente acestora) şi, drept urmare, trebuie corelată cu aceasta. Pentru beneficiar este avantajos ca emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor să constituie o condiţie precedentă emiterii certificatului de recepţie reglementat de contract.

Relaţia dintre Perioada de Notificare a Defectelor şi termenele garanţiei legale ar trebui precizată cu atenţie în contract. Antreprenorii străini ar trebui să îşi cunoască responsabilităţile impuse de prevederile legii române privind lucrările de construire. Termenele de garanţie legală încep să curgă numai de la expirarea Perioadei de Notificare a Defectelor şi ele trebuie să completeze şi nu să înlocuiască garanţia legală pentru vicii reglementată contractual.

Condiţiile particulare ar trebui să facă o corelare între emiterea certificatului la finalizarea perioadei de notificare a defectelor (Performance Certificate) şi recepţia finală prevăzută de legea română (HG 273/1994). Toate consecinţele juridice decurgând din recepţie ar trebuie definite prin contract, inclusiv transferul riscului lucrărilor.

Clauzele de reziliere a contractului trebuie adaptate dreptului român, pentru a exclude intervenţia instanţelor şi a nu lăsa să treneze dispute privind îndreptăţirea unei părţi de a rezilia contractul, blocând proiectele până la pronunţarea unei rezilieri judiciare.

Cele mai multe dintre formele contractuale FIDIC prevăd existenţa unui organ specializat de soluţionare a disputelor, i.e. Comisia de Soluţionare a Disputelor. De obicei, aceasta este o comisie tehnică care nu are de fiecare dată cunoştinţele necesare despre prevederile legale aplicabile contractului. De aceea, se impune atenţie în selectarea membrilor acestor comisii. Acest organ de decizie neinstituţionalizat poate fi organizat ad-hoc, atunci când este implicat în relaţia dintre părţi doar după naşterea disputei sau poate fi organizat de la începutul executării contractului pentru a preveni transformarea în dispute a problemelor ce se ivesc între părţi.

Trebuie precizat însă că partea câştigătoare într-o procedură în faţa Comisiei de Soluţionare a Disputelor nu beneficiază de puterea coercitivă a statului în punerea în executare a respectivei decizii. Partea nemulţumită poate recurge însă la arbitraj, în cazul în care cealaltă parte nu respectă decizia Comisiei de Soluîionare a Disputelor. Aşadar, decizia, deşi are caracter obligatoriu între părţi, nu poate fi pusă în aplicare dacă partea care a pierdut în această procedură nu execută de bună voie hotărârea Comisiei de Soluţionare a Disputelor.

Pe de altă parte, nu de puţine ori, părţile renunţă necugetat la inserarea în contractul lor a instituţiilor alternative de soluţionare a disputelor (comisia de adjudecare a disputelor sau tribunalul arbitral), supunând disputele contractuale doar jurisdicţiei de drept comun, care de cele mai multe ori nu se dovedeşte cea mai bună alternativă din cauza supraîncărcării rolului instanţelor.

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că este esenţială obţinerea de consultanţă juridică de calitate în faza de ofertare pentru întocmirea Cerinţelor Beneficiarului şi pentru transpunerea în Condiţiile Particulare a termenilor comerciali ai contractului şi a cadrului juridic naţional.

Faţă de atribuţiile importante ale Inginerului - consultant în contractele de construire - gestiunea reclamaţiilor, evaluarea lucrărilor în vederea emiterii certificatelor de plată, ratificarea testelor şi programelor antreprenorului, ordonarea variaţiilor, inspectarea şi examinarea lucrărilor, etc. - selecţia diligenta a entităţii ce va avea acest rol contractual este un element esenţial în reuşita proiectului.