Mariana Măgheruşan, avocat colaborator, "Ţuca Zbârcea & Asociaţii"
Contractele publice se bucură de o largă răspândire în domeniul construcţiilor, fiind încheiate de către autorităţile contractante în scopul realizării de lucrări publice. În acest sens, Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii ("O.U.G. nr. 34/2006")1 reglementează în prezent două tipuri de contracte: (i) contractul de achiziţie publică şi (ii) contractul de concesiune de lucrări publice. De asemenea, în practică, în domeniul construcţiilor sunt cunoscute şi aplicate aşa-numitele contracte FIDIC (iii). În perspectivă, se are în vedere reglementarea în mod expres şi de o manieră distinctă a contractului de parteneriat public - privat, cu aplicabilitate şi în domeniul construcţiilor, printr-o propunere legislativă aflată în prezent în dezbatere parlamentară (iv).
Contractul de achiziţie publică
Contractul de achiziţie publică este contractul încheiat între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.
În domeniul construcţiilor, contractul de achiziţie publică cu cea mai largă utilizare este cel de execuţie de lucrări.
Contractul de concesiune de lucrări publice
Contractul de concesiune de lucrări publice are, în principal, aceleaşi caracteristici ca acelea ale contractului de achiziţie publică, cu deosebirea că în primul caz contractantul, în calitate de concesionar, primeşte din partea autorităţii contractante, în calitate de concedent, fie exclusiv dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor, fie acest drept însoţit de plata unei sume de bani.
Deşi aparent distincţia dintre contractul de achiziţie publică şi cel de concesiune de lucrări publice este clară, uneori, în practică, este dificil de stabilit cărei categorii îi aparţine un anumit contract.
În acest sens, pentru a distinge între cele două tipuri de contracte se are în vederea riscul exploatării lucrărilor. Astfel, în cazul în care riscul exploatării lucrărilor este suportat în majoritate de contractant, contractul va fi calificat ca fiind unul de concesiune. Dimpotrivă, în situaţia în care, ulterior realizării lucrărilor, riscul exploatării acestora va fi suportat în majoritate de autoritatea contractantă, contractul va fi calificat ca fiind un contract de achiziţie publică de lucrări.
De exemplu, în cazul construirii şi operării unei autostrăzi sau a altei lucrări de interes public, în cazul în care, ulterior realizării lucrării, riscul exploatării acesteia este suportat în majoritate de contractant, contractul va fi unul de concesiune de lucrări publice.
Contractele FIDIC
Condiţiile de contract FIDIC reprezintă o categorie aparte de contracte de construcţie, utilizate la scară internaţională, care urmăresc să asigure un echilibru contractual cu privire la drepturile şi obligaţiile părţilor semnatare.
Deşi în prezent au fost abrogate dispoziţiile legale care stabileau obligaţia autorităţilor contractante de a utiliza condiţiile de contract FIDIC în cazul încheierii de contracte de lucrări publice, utilizarea acestor condiţii de contract ar putea reprezenta în continuare o soluţie oportună pentru ambele părţi contractante, beneficiarul şi antreprenorul.
În funcţie de obiectul contractului care urmează a se încheia există mai multe forme ale condiţiilor de contract FIDIC, şi anume: (i) Condiţii Contractuale pentru Construcţii utilizate pentru lucrări a căror proiectare a fost realizată de beneficiar sau de un terţ (aşa-numita Carte Roşie); (ii) Condiţii Contractuale pentru Construcţii utilizate pentru lucrări a căror proiectare este realizată de antreprenor (Cartea Galbenă); (iii) Condiţii Contractuale EPC/Proiect la Cheie, folosite în cazul acelor proiecte care urmează a fi livrate beneficiarului la cheie (Cartea Argintie); (iv) Model de Contract de Prestări Servicii Client/Consultant utilizată în principal pentru studiile de fezabilitate şi pre-investiţie, ca şi pentru supravegherea lucrărilor (Cartea Albă); (v) Forma Scurtă a Contractului (Cartea Verde).
Avantajul major al acestui tip de contract de achiziţie publică este standardizarea clauzelor, ceea ce facilitează procedura de ofertare, respectiv de negociere a contractului. De asemenea, condiţiile de contract FIDIC reprezintă condiţii de bază pentru un contract de construcţie echilibrat din punct de vedere al riscurilor şi obligaţiilor, dar şi din perspectiva drepturilor care revin părţilor semnatare.
Un alt avantaj important al condiţiilor de contract FIDIC îl reprezintă anticiparea anumitor situaţii care pot apărea în cursul desfăşurării relaţiei contractuale, determinate de complexitatea contractului, facilitând astfel menţinerea în bune condiţii a acestei relaţii.
Propunerea legislativă privind parteneriatul public - privat
Contractul de parteneriat public - privat reprezintă o varietate a contractelor publice şi este reglementat, deşi nu de o manieră expresă ci sub forma contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, în cuprinsul OUG nr. 34/2006.
Interesul pentru contractele de parteneriat public - privat a revenit în atenţia publică odată cu iniţierea propunerii legislative care se află în prezent în dezbatere parlamentară şi care are în vedere o reglementare distinctă a acestui tip de contract.
Potrivit propunerii legislative, contractul de parteneriat public - privat reprezintă actul juridic care stipulează drepturile şi obligaţiile autorităţii publice şi ale investitorului public sau privat pentru întreaga perioadă de funcţionare a parteneriatului public - privat, acoperind una sau mai multe dintre etapele de pregătire, finanţare, construcţie, exploatare sau operare a unui bun public, pe o durată determinată, dar nu mai mare de 49 de ani.
De principiu, adoptarea unor noi reglementări privind contractul de parteneriat public-privat poate fi considerată utilă şi oportună prin prisma clarificării regimului juridic aplicabil acestui tip de contract. Este necesar însă ca forma finală a propunerii legislative să răspundă în totalitate unui astfel de deziderat şi, în acest sens, modificări ale propunerii legislative ar fi recomandabile în anumite privinţe.
De exemplu, în forma actuală a propunerii privind parteneriatul public - privat, acest tip de contract se deosebeşte de cel de concesiune de lucrări publice în funcţie de crearea sau nu a unei companii de proiect, înţeleasă ca acea societate comercială având ca asociaţi sau acţionari atât entitatea publică, cât şi cea privată, reprezentate în mod proporţional şi având drept unic scop derularea proiectului de parteneriat public - privat. Or, o distincţie bazată pe acest criteriu ar putea părea ca artificială, în condiţiile în care caracteristicile contractului de concesiune de lucrări publice se regăsesc în mod corespunzător şi în cazul contractelor de parteneriat public-privat.
