Legislaţia parteneriatului public-privat va fi modificată
Preşedintele ANRMAP atrage atenţia că parteneriatul public-privat este o procedură de achiziţie publică sau mai degrabă de concesiune, din perspectiva alegerii partenerului privat.
Parlamentul European a adoptat o lege în acest sens, prin care selectarea partenerului privat se face conform directivelor europene, respectiv legislaţiei interne privind achiziţiile publice şi concesiunile. Legislaţia va trebui să fie modificăm pentru ca selecţia partenerului privat să se facă în conformitate cu reglementările din ordonanţa 34/2006. Urmează să se reglementeze apoi etapa a doua a parteneriatului public-privat, care se referă la ceea ce se poate derula, relaţia contractuală dintre partenerul public şi partenerul privat, crearea unei entităţi juridice noi, riscurile pe care şi le asumă cei doi parteneri, condiţiile de finanţare, aspecte care sunt legate de derularea ca atare a contractului.
Acestea ar fi trebuit să le conţină o lege a partenerului public-privat. De exemplu, legea poloneză face trimitere la procedurile de achiziţie publică atunci când vorbim de selectarea partenerului şi reglementează separat etapa a doua, relaţia contractuală dintre partenerul public şi cel privat.
În fapt, legislaţia parteneriatului public- privat ar fi trebuit să prevadă relaţia contractuală dintre cei doi parteneri şi nu procedura prin care se selectează partenerul privat. Selecţia se face pe o piaţă deschisă, respectând principiile transparenţei, concurenţei şi nediscriminării, pentru că aceste principii nu se regăsesc doar în directivele pe achiziţii publice, ci şi în Tratatul de Aderare a României la Uniunea Europeană. Prin urmare, România s-ar putea confrunta, în cazul neaplicării lor, cu proceduri de infringement, avertizează doamna Cristina Trăilă.
Noua lege a parteneriatului public- privat ar putea deveni realitate "într-un viitor cât se poate de apropiat", deoarece legislaţia internă în privinţa parteneriatului privat nu îşi găseşte în prezent aplicarea conform directivelor europene, susţine preşedintele ANRMAP.
Unităţi centralizate pentru anumite achiziţii publice
O problemă în derularea contractelor de achiziţie publică se referă la expertiza autorităţilor implicate. "Este o reală problemă expertiza. Avem un proiect în acest sens ca, pentru anumite achiziţii publice, să existe o unitate centralizată care să defăşoare aceste proceduri. Este un lucru ce se întâmplă în mai toate statele membre. Există astfel de unităţi centralizate atât la nivel central, cât şi la nivel local, care derulează proceduri de achiziţie publică pentru mai multe unităţi. De exemplu, în state precum Austria, Marea Britanie, Danemarca, există astfel de unităţi centralizate ce întreprind în mod unitar procedurile de achiziţie publică pentru autorităţile publice centrale, respectiv în vederea achiziţionării de automobile, birotică, mobilier, lucruri pe care orice instituţie publică le achiziţionează. Se face o singură procedură, iar costurile sunt mult mai reduse. S-ar face o economie extraordinară la bugetul de stat printr-o astfel de unitate centralizată. De altfel şi la nivelul Uniunii Europene există o Cartă Verde privind achiziţiile publice în sistem electronic. Cei care au un astfel de sistem foarte bine pus la punct derulează în proporţie de 90% licitaţiile în mod electronic, au unitate centralizată, iar aceasta face o economie fantastică. În România aceste unităţi ar putea să existe la nivel de judeţ pentru anumite achiziţii necesare tuturor localităţilor din zona respectivă, pentru că avem principiul descentralizării, care trebuie menţinut. Sunt şi lucruri care au specificul lor, de la asistenţa juridică şi consultanţa acordată autorităţilor locale, la anumite servicii care sunt prestate pentru acestea, conducătorul autorităţilor locale stabilind oportunitatea. Dar pentru acele achiziţii publice care se pot face în sistem centralizat ar fi indicată înfiinţarea unor astfel de unităţi centralizate. Mai ales că există în ordonanţa 34 un articol care permite crearea unor astfel de unităţi centralizate.
Doamna Trăilă afirmă: "Rămâne să existe decizia ca atare şi voinţa necesară să se adopte. Pe de o parte, ar degreva parţial autorităţile locale şi s-ar face nişte economii reale la buget, în condiţiile în care resursele sunt atât de limitate. Pe de altă parte, s-ar vedea transparent modul în care se cheltuieşte banul public, s-ar face extrem de concurenţial, mai uşor de verificat şi prin mai puţine contracte. În momentul de faţă avem o reală problemă în ceea ce priveşte evidenţa tuturor contractelor de achiziţie publică".
Contractelor de achiziţie publică li se aplică regulile comerciale
Pentru a obţine cele mai bune rezultate este la latitudinea autorităţii contractante dacă să opteze pentru un model consacrat de contract de achiziţii publice sau să conceapă unul. Contractele de tip FIDIC (n.r. promovate de Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultanţi) reprezintă doar una dintre opţiuni, dar pot fi utilizate inclusiv modele puse la dispoziţie de ANRMAP, vizând furnizarea de produse, prestarea de serivicii şi executarea de lucrări, precum şi oricare alte modele de contracte. "Nu există niciun fel de limitări, sunt modele de contracte care pot fi utilizate de autorităţile contractante. Nu este nevoie să le ridici la nivel de legislaţie, nici nu este recomandabil atât timp cât ele reprezintă doar nişte modele iar contractul este legea părţilor, aşa cum negociază între ele", subliniază doamna Cristina Trăilă.
Într-o primă fază într-o procedură, autoritatea contractantă selectează un partener privat stabileşte nişte criterii de selecţie şi calificare. Acelea în mod obligatoriu trebuie să apară în anunţul sau invitaţia de participare pe care o postează în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice.
Prin urmare, este o primă etapă de selecţie, după care există acei factori de evaluare din contractul de atribuire, reprezentând în fapt obligaţiile contractuale ale partenerului privat în funcţie de obiectivul licitaţiei.
În momentul de faţă, conform modificărilor de legislaţie care au survenit anul trecut, contractul de achiziţie publică este unul comercial, prin urmare acestor contracte li se aplică regulile comerciale. Contractul de achiziţie publică are specific faptul că odată ce un ofertant a câştigat licitaţia cu anumite condiţii, acestea trebuie menţinute pe tot parcursul derulării contractului, acele clauze contractuale neputând fi modificate. Orice neînţelegeri, dispute, litigii de pe parcursul derulării acestor contracte sunt soluţionate de secţiile comerciale ale instanţelor, ceea ce duce la o celeritate a procedurilor litigioase.
Doamna Trăilă atrage atenţia că, din cauza lipsei de experienţă, de multe ori autorităţile contractante nu ştiu ce să ceară partenerilor privaţi şi din acest motiv apelează la modelele de contract FIDIC. "Este foarte bine, nu inventăm noi apa caldă, dar pe de altă parte trebuie să le adaptezi şi unor realităţi locale, naţionale", subliniază doamna Trăilă.
Pe de altă parte, orice situaţie litigioasă care ar putea să apară pe derularea procedurii, până la încheierea contractului va fi soluţionată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC).
În acest an vor fi introduse documentaţii de atribuire standardizate
Un alt demers al ANRMAP vizează soluţionarea problemei contestaţiilor nefondate. Este firesc ca într-o perioadă de criză pe o piaţă liberă şi concurenţială să fie mult mai mulţi participanţi la o procedură de achiziţie publică, adică la resursele statului, decât într-o perioadă normală. Având mai mulţi participanţi, sunt şi mai multe contestaţii, pentru că întotdeauna vor apărea nemulţumiţi.
"Concluzia că sunt foarte multe contestaţii admise este eronată. În fapt, majoritatea contestaţiilor sunt soluţionate în favoarea autorităţilor contractante, de aici şi ideea că există un abuz al contestaţiilor", subliniază doamna Trăilă.
ANRMAP a intervenit anul trecut, la nivel legislativ, pentru a se reţine o parte din garanţia de participare atunci când se respinge contestaţia. Atât timp cât practic a fost creat un prejudiciu autorităţii contractante, dovedit prin faptul că a fost respinsă contestaţia, se aplică sancţiunea. "Măsura este menită să descurajeze doar contestaţiile neîntemeiate, când se abuzează de acest drept, nu contestaţiile în general.", spune doamna Trăilă.
Statisticile arată că majoritatea contestaţiilor se referă la documentaţia de atribuire, înainte de a se depune o ofertă. Contestaţiile respective privesc două mari obiecte, şi anume cerinţele de calificare şi selecţie, respectiv factorii de evaluare. ANRMAP este prima instituţie care intră pe o procedură de achiziţie publică prin validarea anunţurilor care se publică prin SEAP. În anunţurile respective este obligatoriu să se menţioneze criteriile de selecţie şi calificare. Dacă există situaţii în care nu sunt menţionate în anunţ şi apar ulterior în documentaţii, acesta va fi chiar motiv de anulare a procedurii. Odată validat anunţul de către ANRMAP, acele criterii de selecţie şi calificare nu pot fi modificate pe parcursul derulării procedurii. Contestaţiile ulterioare nu vor mai avea obiect, nici Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, nici Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice nu vor mai avea preocupări asupra acestor cerinţe de calificare şi selecţie. UCVAP, ca instituţie de control, doar va verifica dacă ele se modifică pe parcurs, notificând ANRMAP cu privire la acest aspect.
În ceea ce priveşte factorii de evaluare, ANRMAP lucrează împreună cu ministerele de resort şi cu contribuţia foarte importantă a Comisiei Europene prin experţii JASPERS la realizarea unor documentaţii de atribuire standardizate.
Acestea sunt elaborate pe trei mari domenii: mediu, transport şi energie, cu subgrupuri pe domenii şi obiective specifice. De exemplu pe mediu sunt cuprinse gropile de gunoi şi staţiile de epurare. Pe transport sunt autostrăzi, drumuri naţionale. Documentaţiile sunt începute în luna mai 2010 şi doamna Trăilă speră ca în vara acestui an să fie finalizate măcar documentaţiile standard pentru mediu. "Probabil că pe celelalte domenii le vom finaliza în septembrie-octombrie", menţionează Cristina Trăilă.
Documentaţiile standard vor fi ridicate la nivel de hotărâre de Guvern. De la caz la caz, ele vor mai putea fi modificate acolo unde sunt anumite condiţii tehnice speciale, dar ele reprezintă numitorul comun al acestor proceduri de achiziţie publică.
Prin aceste intervenţii vor fi evitate şi greşelile din partea autorităţilor contractante. "Rolul este tocmai de a preveni greşeli ale autorităţilor contractante. De exemplu introducerea unor cerinţe restrictive, factori de evaluare confuzi sau algoritmi de calcul care nu sunt neapărat cei mai fericiţi. Standardizând toate aceste lucruri, eliminăm nişte greşeli ale unităţilor contractuante, iar pe de altă parte eliminăm contestaţiile operatorilor economici", subliniază doamna Trăilă.
Preşedintele ANRMAP precizează că greşelile pe care le fac autorităţile contractante în procedurile de achiziţii publice sunt foarte diversificate, dar în infrastructură sunt legate mai mult de chestiuni de natură tehnică sau referitoare la factorii de evaluare.
"Stabileşti, de exemplu, ca atunci când vrei calitate, să mergi pe criteriul de atribuire . Însă autorităţile contractante, din păcate, nu îşi asumă acea obligaţie prevăzută de lege, de a cere clarificări operatorului economic care vine cu preţuri de dumping. De cele mai multe ori nu au curajul să-l dea afară pe cel care vine cu preţul nejustificat, neobişnuit de scăzut. Atunci să meargă pe acest criteriu, unde ponderea tehnicului este mai mare decat ponderea preţului. Discuţia pe care o avem în momentul de faţă cu experţi în domeniu şi Comisia Europeană este de a vedea care sunt ponderile respective, care vor fi statuate în aceste documentaţii de atribuire standard", menţionează doamna Trăilă.
Susţinerea companiilor şi "ofertele independente"
Susţinerea unui terţ în cadrul unei proceduri de achiziţie publică este un procedeu legal şi trebuie să aibă un caracter ferm. Sunt mai multe variante, fie doi operatori economici vin într-o asociere şi atunci sunt obligaţi în aceeaşi măsură faţă de autoritatea contractantă respectivă, fie operatorul vine cu susţinerea unei terţe persoane care are de exemplu capacitatea financiară să participe la o astfel de procedură.
Angajamentul este unul ferm, încheiat în formă autentică, iar autoritatea contractantă se poate îndrepta foarte bine şi împotriva acelei terţe persoane, dacă este cazul, pentru nerespectarea obligaţiilor. "Aici este şi o problemă a autorităţii contractante, de a stabili clar obligaţiile contractuale şi cine răspunde pentru lucrările efectuate", explică doamna Trăilă.
Domnia sa completează că procedura este transparentă, deoarece încă de la bun început, angajamentul se depune în ofertă, iar în momentul în care există posibilitatea subcontractării, potrivit prevederilor legale, trebuie menţionat cine este operatorul economic căruia i se subcontractează.
În ceea ce priveşte varianta în care un operator ar susţine mai mulţi participanţi la o licitaţie, contează şi în ce constă această înţelegere. Demersul trebuie să respecte principiul concurenţei. În acest sens, ANRMAP împreună cu Consiliul Concurenţei au emis un ordin comun privind "ofertele independente". Astfel, când este sesizată situaţia menţionată, participantul trebuie să depună o declaraţie că acea ofertă este independentă. "Este un lucru relativ nou, pe care noi l-am introdus în legislaţie anul trecut, autorităţile contractante urmează să se obişnuiască şi cu această solicitare pe care trebuie să o adreseze operatorului economic", menţionează doamna Trăilă.
Un alt demers important întreprins de ANRMAP a constat în semnarea unui protocol de colaborare cu Agenţia Naţională de Integritate (ANI), vizând crearea unei baze de date comune şi colaborarea în vederea constatării conflictelor de interese şi sancţionarea ulterioară, respectiv anularea contractelor încheiate sub această formă.
Sunt instituţii care au exagerat în aplicarea unor norme
Deoarece rata de absorbţie a fondurilor europene a fost relaţionată cu derularea procedurilor de achiziţie publică, ANRMAP a analizat şi acest palier. Concluzia la care a ajuns este că, din păcate, instituţiile care au atribuţii pe fonduri europene au exagerat cu aplicarea unor norme care exced legislaţia în materia achiziţiilor publice. De exemplu, au impus instrucţiuni şi norme beneficiarilor privaţi, care atât conform directivelor europene şi comunicărilor oficiale ale Comsiei Europene, cât şi legislaţiei interne, nu sunt supuşi niciunor reguli privind achiziţiile publice.
Unele măsuri sunt chiar absurde, nu doar drastice. Una este să evaluezi corect din punct de vedere financiar şi alta este să ceri nişte proceduri doar din punct de vedere formal, iar cheltuirea banului public să se facă ineficient. "Vom emite un ordin în ceea ce priveşte analiza acestor proceduri de achiziţie publică din fonduri europene", a anunţat doamna Cristina Trăilă.
ANRMAP se implică în dezvoltarea expertizei în domeniul achiziţiilor publice
ANRMAP desfăşoară în paralel şi o activitate de formare a autorităţilor publice şi a antreprenorilor în ceea ce priveşte achiziţiile publice. Doamna Trăilă menţionează: "Există evident o evoluţie a expertizei în domeniul achiziţiilor publice. Şi noi am avut un rol în formarea celor care lucrează în departamentele de achiziţie publică. ANRMAP organizează cursuri şi ori de câte ori a fost nevoie noi am ajutat prin oamenii pe care îi avem, de altfel puţini, dar am făcut imposibilul. Rrămâne o lipsă de expertiză la nivelul autorităţilor locale, mai ales în cazul celor mici. Să mai ai şi un expert pe achiziţii publice într-o primărie cu 12 angajaţi, este cam dificil, de abia ai un jurist care să te ajute să îţi faci un dosar. Am întâlnit cazuri în care primarul lucrează şi se chinuie să-şi facă dosarul respectiv".
Cursurile ANRMAP se adresează tuturor celor implicaţi în achiziţii publice şi vizează toate aspecte relaţionate de o astfel de procedură. În plus, în 2010 au fost editate şi două manuale, la zi cu modificările legislative.
Sfera achiziţiilor publice se va lărgi
Până în vară va fi transpusă şi directiva europeană 81, care se referă la achiziţiile publice în domeniul apărării. Odată cu adoptarea acestei directive, vor dispărea excepţiile, deoarece nu pot fi introduse norme discriminatorii sau anticoncurenţiale. Astfel se va lărgi sfera achiziţiilor publice. În principiu regulile vor fi similare cu cele din domeniul achiziţiilor publice clasice, nemaiputând fi vorba de excepţii decât pentru anumite cazuri speciale prevăzute în articole din Tratatul de Aderare. "Prin urmare vom avea o piaţă deschisă şi în această zonă a achiziţiilor publice, va creşte transparenţa, concurenţa şi aplicarea ca atare a principiilor din directivă. Probabil că anul viitor vom avea şi modificări care să prevadă şi concesiunile de serviici, în condiţiile în care, Comisia pregăteşte astfel de directive", mai spune doamna Trăilă.
Problemele din achiziţii publice sunt abordate la nivel european
Legislaţia achiziţiilor publice nu este în transformare doar în România, ci la nivel european. În continuu sunt transformări pe tot ceea ce înseamnă zona achiziţiilor publice şi în general, piaţa unică. "Categoric dificultăţile de implementare nu sunt doar în România. Demersul Comisiei Europene nu a venit doar pentru că există România şi Bulgaria, ci pentru că majoritatea statelor membre au probleme cu procedurile de acihiziţie publică, cu flexibilizarea acestor proceduri. De asemenea, trebuie să existe un acces cât mai larg pe zona achiziţiilor publice, având în vedere şi relaţia cu celelalte state din afara Uniunii Europene", subliniază doamna Cristina Trăilă.
Prin implementarea tuturor mecanismelor amintite, preşedintele ANRMAP se aşteaptă ca pe viitor să se reducă şi numărul contestaţiilor.
Legislaţia în domeniul achiziţiilor publice este de factură relativ recentă, fiind conturată începând cu anul 2006, după ce în 2005 a fost înfiinţată Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP). Aceasta transpune directivele europene din domeniu.
Doamna Cristina Trăilă, preşedinte ANRMAP, ne-a declarat: "Pe parcursul acestor ani ne-am adaptat la realitatea românească şi am încercat să găsim soluţiile cele mai bune, ţinând cont că suntem membri ai Uniunii Europene şi trebuie să respectăm regulile. Legislaţia transpune în momentul de faţă tot ceea ce există la nivel european".
În perspectivă, Comisia Europeană pregăteşte modificarea legislaţiei în zona achiziţiilor publice şi, probabil, în cursul acestui an vom avea noi directive pe această zonă, ceea ce presupune noi modificări şi în legislaţia internă.
